徐昕、黄艳好：完善刑事司法制度，更好地保护民营企业家及所有公民和企业
作者：徐昕、黄艳好 来源：深圳创新发展研究院 时间：2020-09-03
编者按：鼓励、支持、引导非公有制经济发展是我国一贯的政策方针。民营企业为中国经济做出了巨大的贡献。但正如社会上流传的“民营企业家不是在监狱里，就是在去往监狱的路上”的说法，民营企业家的刑事风险仍然很高，民企保护仍然存在严重问题。在经济下行的背景下，民营企业家合法权益的保护尤为重要。为了更好地保护民营企业家及所有公民和企业，我院发布的《2019中国改革报告》就当前亟需完善的刑事司法制度提出十大建议。
为了更好地保护民营企业家及所有公民和企业，考虑到紧迫性和可实现性，报告提炼了十项急需完善的刑事司法制度：
第一，以取保候审为原则，羁押为例外。
（1）把取保候审从公检法的权力转换为犯罪嫌疑人、被告人的权利，确立以取保候审为原则。
（2）《刑事诉讼法》第六十七条相关款项修改为，“采取取保候审不致发生社会危险性的，应当取保候审”。
（3）增加程序性保障：侦查和司法人员认定有社会危险性的，应当有确实、充分的证据；犯罪嫌疑人、被告人或辩护人提出异议的，应当进行听证。侦查和司法人员认定有社会危险性，但最终被宣告无罪，或有确实、充分的证据证明不可能具有社会危险性的，侦查和司法人员应依照司法终身责任追究制进行追责。
（4）法院、检察院和公安机关应当以审前羁押率的高低作为管理和评优的重要标准之一。
第二，确立刑事诉讼中的管辖权异议制度。
（1）犯罪嫌疑人、被告人或辩护人有权提出管辖权异议，对法院的裁定有权提起上诉。若指定管辖的法院层级高于上诉法院的，直接上诉于指定管辖的法院。（2）管辖错误的，应在三日内将案件移交有管辖权的法院或检察院，并对被告人立即取保候审。
第三，坚守证据合法性的底线，严格排除非法证据。
（1）刑事证据只能由侦查机关依法收集，否则应作为非法证据一律排除。
（2）讯问同步录像应当随案移送，辩护人可以复制。
第四，强化证人、鉴定人出庭制度。
（1）证人、鉴定人是否出庭，排除法院的自由裁量权，《刑事诉讼法》第一百九十二条第一款修改为，“对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，证人应当出庭作证”。
（2）被告人、辩护人申请有专门知识的人出庭的，法院应当准许。
第五，明确民刑交叉案件的审理规则。
（1）民刑交叉案件应当坚持先民后刑、先决问题先行处理的原则。
（2）刑事案件中止的，应当对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施为取保候审。
第六，二审以开庭为原则，不开庭为例外，上诉人或辩护人要求开庭的，应当开庭。
第七，赋予当事人申请庭审直播的权利。
除涉及国家秘密、个人隐私外，被告人和辩护人申请庭审直播的，应当准许。当事人放弃个人隐私、商业秘密的保护，申请庭审直播的，也应该进行庭审直播。庭审以直播为原则，不直播的须说明理由，并经法定程序批准。
第八，进入审判阶段后，对检察院的补充侦查和补充证据进行严格限制。
（1）二审、发回重审、再审阶段，检察院不得补充侦查和补充证据；证据不足，应当宣告无罪。
（2）目前一审阶段检察院可以申请两次补充侦查，建议限制为一次。
（3）明确规定检察院在补充侦查之外提交的证据，不得在法庭举示。
第九，完善涉案财物认定处置的救济程序。
（1）建立涉案财物处置的异议制度，当事人、利害关系人提出异议的，公安机关和司法机关应当在十日内举行听证，对处理决定不服的，可以申请复议一次。针对生效裁判，应赋予当事人或利害关系人不服财产部分裁判的救济权、处分财产时的在场权以及案外人异议权。
（2）增加查封、扣押、冻结财产不得超过可能被罚没的范围。
（3）除有证据证明涉嫌转移犯罪财产、掩藏犯罪所得外，不得针对非犯罪嫌疑人查封、扣押、冻结财产。
（4）建立涉案财物随案移送制度，设立独立于公检法的第三方刑事涉案财物托管中心，利用电子信息技术，使涉案财物查封、扣押、冻结、保管、处理等关键环节实现全程透明化，当事人可通过互联网查询。
（5）将涉案资产的处置交由管理人来处理。
（6）增设相对独立的涉案财物庭审环节进行法庭调查和辩论，法院应在判决书对涉案财物的处理进行专门说明。未经法院判决不得将涉案财物予以罚没。
（7）错误查封、扣押、冻结、处置财产，应当追究办案人员的法律责任。
（8）彻底废除案款提留制度，剥离公检法办案经费、人员待遇与罚没款项的关系，建议涉案财物的罚没收入一律上缴中央财政，禁止任何形式的财政返还和提成机制，公检法的经费尽快实现由中央财政负担。
第十，进一步提高国家赔偿的标准，扩大国家赔偿范围。
（1）提高国家赔偿的标准，尤其是精神损害抚慰金。
（2）扩大国家赔偿的范围。直接损失应当扩大范围，取保候审、监视居住应当赔偿，律师费等维权费用应当赔偿；适当赔偿合理的间接损失，因人身权被侵犯而导致个人和企业的财产损失应当赔偿。
（3）1994年12月31日前发生的冤假错案，程序上应当按照国家赔偿法的程序进行，实体上参照以前有关规定的赔偿标准进行赔偿。
（4）听证程序应该公开化、实质化、准司法化。
（5）办案人员故意、重大过失造成冤案导致国家赔偿的，应承担部分赔偿责任。
除上述十点具有较大操作性的完善方向外，刑事诉讼制度的完善还有很大空间。例如，律师阅卷时间提前到侦查阶段；无论何种案件类型，律师会见皆无需经过批准；逮捕由法院听证后作出决定；最终确立嫌疑人的沉默权，讯问时律师的在场权等。在中国当下的法治环境下，上述内容的落实存在一定难度，只能循序渐进，点滴推动。
作者徐昕，北京理工大学法学院教授，司法研究所主任；黄艳好，湘潭大学法学院讲师，硕士生导师。
为了更好地保护民营企业家及所有公民和企业，考虑到紧迫性和可实现性，报告提炼了十项急需完善的刑事司法制度：
第一，以取保候审为原则，羁押为例外。
（1）把取保候审从公检法的权力转换为犯罪嫌疑人、被告人的权利，确立以取保候审为原则。
（2）《刑事诉讼法》第六十七条相关款项修改为，“采取取保候审不致发生社会危险性的，应当取保候审”。
（3）增加程序性保障：侦查和司法人员认定有社会危险性的，应当有确实、充分的证据；犯罪嫌疑人、被告人或辩护人提出异议的，应当进行听证。侦查和司法人员认定有社会危险性，但最终被宣告无罪，或有确实、充分的证据证明不可能具有社会危险性的，侦查和司法人员应依照司法终身责任追究制进行追责。
（4）法院、检察院和公安机关应当以审前羁押率的高低作为管理和评优的重要标准之一。
第二，确立刑事诉讼中的管辖权异议制度。
（1）犯罪嫌疑人、被告人或辩护人有权提出管辖权异议，对法院的裁定有权提起上诉。若指定管辖的法院层级高于上诉法院的，直接上诉于指定管辖的法院。（2）管辖错误的，应在三日内将案件移交有管辖权的法院或检察院，并对被告人立即取保候审。
第三，坚守证据合法性的底线，严格排除非法证据。
（1）刑事证据只能由侦查机关依法收集，否则应作为非法证据一律排除。
（2）讯问同步录像应当随案移送，辩护人可以复制。
第四，强化证人、鉴定人出庭制度。
（1）证人、鉴定人是否出庭，排除法院的自由裁量权，《刑事诉讼法》第一百九十二条第一款修改为，“对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，证人应当出庭作证”。
（2）被告人、辩护人申请有专门知识的人出庭的，法院应当准许。
第五，明确民刑交叉案件的审理规则。
（1）民刑交叉案件应当坚持先民后刑、先决问题先行处理的原则。
（2）刑事案件中止的，应当对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施为取保候审。
第六，二审以开庭为原则，不开庭为例外，上诉人或辩护人要求开庭的，应当开庭。
第七，赋予当事人申请庭审直播的权利。
除涉及国家秘密、个人隐私外，被告人和辩护人申请庭审直播的，应当准许。当事人放弃个人隐私、商业秘密的保护，申请庭审直播的，也应该进行庭审直播。庭审以直播为原则，不直播的须说明理由，并经法定程序批准。
第八，进入审判阶段后，对检察院的补充侦查和补充证据进行严格限制。
（1）二审、发回重审、再审阶段，检察院不得补充侦查和补充证据；证据不足，应当宣告无罪。
（2）目前一审阶段检察院可以申请两次补充侦查，建议限制为一次。
（3）明确规定检察院在补充侦查之外提交的证据，不得在法庭举示。
第九，完善涉案财物认定处置的救济程序。
（1）建立涉案财物处置的异议制度，当事人、利害关系人提出异议的，公安机关和司法机关应当在十日内举行听证，对处理决定不服的，可以申请复议一次。针对生效裁判，应赋予当事人或利害关系人不服财产部分裁判的救济权、处分财产时的在场权以及案外人异议权。
（2）增加查封、扣押、冻结财产不得超过可能被罚没的范围。
（3）除有证据证明涉嫌转移犯罪财产、掩藏犯罪所得外，不得针对非犯罪嫌疑人查封、扣押、冻结财产。
（4）建立涉案财物随案移送制度，设立独立于公检法的第三方刑事涉案财物托管中心，利用电子信息技术，使涉案财物查封、扣押、冻结、保管、处理等关键环节实现全程透明化，当事人可通过互联网查询。
（5）将涉案资产的处置交由管理人来处理。
（6）增设相对独立的涉案财物庭审环节进行法庭调查和辩论，法院应在判决书对涉案财物的处理进行专门说明。未经法院判决不得将涉案财物予以罚没。
（7）错误查封、扣押、冻结、处置财产，应当追究办案人员的法律责任。
（8）彻底废除案款提留制度，剥离公检法办案经费、人员待遇与罚没款项的关系，建议涉案财物的罚没收入一律上缴中央财政，禁止任何形式的财政返还和提成机制，公检法的经费尽快实现由中央财政负担。
第十，进一步提高国家赔偿的标准，扩大国家赔偿范围。
（1）提高国家赔偿的标准，尤其是精神损害抚慰金。
（2）扩大国家赔偿的范围。直接损失应当扩大范围，取保候审、监视居住应当赔偿，律师费等维权费用应当赔偿；适当赔偿合理的间接损失，因人身权被侵犯而导致个人和企业的财产损失应当赔偿。
（3）1994年12月31日前发生的冤假错案，程序上应当按照国家赔偿法的程序进行，实体上参照以前有关规定的赔偿标准进行赔偿。
（4）听证程序应该公开化、实质化、准司法化。
（5）办案人员故意、重大过失造成冤案导致国家赔偿的，应承担部分赔偿责任。
除上述十点具有较大操作性的完善方向外，刑事诉讼制度的完善还有很大空间。例如，律师阅卷时间提前到侦查阶段；无论何种案件类型，律师会见皆无需经过批准；逮捕由法院听证后作出决定；最终确立嫌疑人的沉默权，讯问时律师的在场权等。在中国当下的法治环境下，上述内容的落实存在一定难度，只能循序渐进，点滴推动。
作者徐昕，北京理工大学法学院教授，司法研究所主任；黄艳好，湘潭大学法学院讲师，硕士生导师。
